摘 要 由于我国的少数民族习惯法是在少数民族长期的历史发展中，一代代传承下来的主要行为规范。可以说在维护民族团结、国家稳定方面，民族习惯法发挥着不可忽视的巨大作用。本文主要探讨了刑法在少数民族地区变通的可行性，列举出我国少数民族地区刑法变通的法律依据及事实依据。分析了当前形势下我国刑法变通的必要性，并且提出了立法上的建议。事实上，刑法的变通问题绝不仅仅是一个法律问题，它还与民族问题密切相关。如何可以既解决少数民族的犯罪问题又不影响民族间的平等、团结、互助关系，是本文理论研究的重点内容。
关键词 刑法变通 少数民族 习惯法 民族自治
作者简介：何奇，遵义师范学院政治经济与管理学院；吴世俊，贵州广播电视大学成人开放教育学院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-022-02
一、民族自治区域刑法变通的依据
（一）法律依据
我国的现行《宪法》为《刑法》中的第九十条的民族自治区域的变通权提供了直接的依据。其第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人代表大会常务委员会备案。”从该条可以看出，在我国少数民族自治区的人大及其常委会有制定地方性法规的权力。这也就保障了《宪法》规定的少数民族聚居地的自治机关行使行使自治权。
我国《民族区域自治法》依据《宪法》进一步做出了规定，即民族自治区域有权制定自治条例和单行条例。但有两个限制条：第一，制定自治条例和单行条例的自治机关只能是全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会则没有制定权。第二，民族自治区域虽然有权对法律（当然包括《刑法》）做出变通规定，但是不得违背法律的根本原则。
我国民族自治区域刑法变通的直接依据源于现行刑法第90条的规定，但应该注意到该法条有一个前提条件和两个限制性条件。其前提条件是，民族自治地方的风俗习惯不适应现行
刑法的规定。反之，如果民族自治地方适应本法的规定则根本无需变通。两个限制性条件是：第一，必须依据现行刑法的基本原则制定变通或者是补充的规定。也就是说，虽然我国当前的民族自治区域享有对法律变通的权利，但不能突破现有刑法基本原则。第二，我国少数民族自治区域对法律的变通需要向全国人大常委会报批。即当出现民族自治地方不适应现行刑法规定的时候，该地区的变通规定需要报请全国人民代表大会常务委员会的批准。
（二）事实依据
我国的少数民族地区政治、经济、文化发展极不平衡。由于极为复杂的历史原因以及文化的愚昧落后，有的民族还处于原始社会阶段，依靠打猎、畜牧为生。有的少数民族甚至没有自己的文字，即使是有自己文字的民族，也存在大量的文盲、半文盲。在此种极为复杂的情况之下，如果强行要求55个民族都一律适用《刑法》的规定、明显是不现实、不公平的。我们应该看到，对依然遵循着少数民族自治法的民族自治地方而言，如果硬性的对当前《刑法》不做任何变通，强制要求所有少数民族统一遵守，不但不符合上层建筑应该符合经济基础的原理，亦不符合民族平等的。
二、民族自治地方刑法变通的必要性
（一）是少数民族自治地区经济政治发展不平衡国情的现实需要
法律作为上层建筑必须有与之相适应的经济基础，因此可以说经济基础决定了与之相配套的一系列的法律制度。《刑法》作为国家制定的基本法律，体现了国家意志，当然应该属于上层建筑的范畴。由于我国大部分的少数民族地区经济发展较为落后，很难整齐划一的适应国家法律。为了更好的实现《宪法》序言中规定的“各民族共同繁荣”的目标，使各民族的经济共同发展，在刑法的某些部分进行适当性的变通就具有相当的紧迫性和必要性。从世界各地区民族的立法经验来看，一个国家的立法必须与其国情相适应，立法如果违背了国家的基本国情，最终必然损害国家的基本利益。我国当前的国情就是，一直到解放之前云南省的独龙族、怒族等民族依然还处于原始社会公社制阶段。我国的藏族、哈尼族等民族则还保留了较为落后的封建农奴制。从这些少数民族的政治制度中可以明显看出，我国各地区的政治、经济、文化发展是极其不平衡的。因此，在我国的民族自治地方对刑法进行变通适用是当前国情的现实需要。
（二）是维护社会“和谐”及国家长治久安的需要
我国是一个多民族的国家，少数民族地区大多与外国领土接壤。许多国外的敌对势力往
往利用国内的矛盾，对少数民族地区进行煽动，试图造成我国国内的动荡。如果不能妥善的处理好民族问题，就会直接的影响社会的稳定团结，最终损害国家的利益。特别是近些年以来，在我国的新疆、西藏等少数民族地区，一些不法分子打着“民族主义”的旗号，在国外敌对势力的煽动下，严重扰乱社会正常的秩序、破坏国家的稳定大局。对于那些严重触犯《刑法》的不法犯罪分子而言，当然是应该适用我国《刑法》的统一、具体的规定。但是对于那些由于受到不法分子的蒙骗，不明真相的少数民族地区的众而言，我们则应该根据《宪法》以及《刑法》第90条的规定，对刑法进行适当的变通。这样做既有利于社会的稳定，也有利于民族的团结。
（三）是尊重少数民族地区风俗习惯的现实需要
我国的《宪法》明确规定了少数民族有保持或改革自己风俗习惯的自由，《刑法》第251条也非常明确的规定了“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”这些规定都充分的体现了保护少数民族风俗习惯的国家民族平等政策。由于各民族的风俗习惯有着长期的历史文化原因，所以当这些当地的历史风俗习惯与国家刑法相冲突的情况下，只要没有违背《宪法》的规定，应该充分的体现民族平等政策的精神，给予适当的变通处理。
三、民族自治地方关于刑法变通的缺失
新中国处理以后的1954年《宪法》确立了民族平等原则，这就为少数民族地方的法律变通提供了宪法上的根本依据。可是至今为止在我国的刑法领域却并没有制定过一条刑法变通的具体条文，少数民族基层的司法工作人员在处理具体案件的时候，常常依据的是“两少一宽”的政策。当涉及犯罪情况时，在表面上采用《刑法》的条款，实际上却以低于刑法规定的少数民族习惯法的处罚方式结案。这些风俗习惯法的处理结果是出罪的大大的多于入罪。可是我们仍然应该注意到，习惯法的屡屡使用是对刑法中的罪刑法定原则的违背。只有依据《刑法》第90条的规定，制定出具体的刑法变通条款才是根本的长远之计。
我国刑法变通立法缺失的原因并不是偶然的，它有着复杂的具体原因。其主要原因在于：
第一，《刑法》第90条的规定与法理不符。根据该条的规定，制定刑法变通的前提是民族自治地方不能适用刑法的规定。但是刑法的变通规定是省级人民代表大会制定的，在位阶上属于地方性法规。按照法理我们很容易得出结论，即属于地方性法规的刑法变通规定低于属于基本法律的刑法的位阶。那么当两者发生冲突的时候，按照上位法高于下位法的法理，
自然也没有必要制定刑法的变通规定。按照立法目的来解释，刑法变通应该具有相比较刑法而言的优先适用权，否则立法者就根本没有必要制定此条款。
第二，缺乏相应的立法经验。由于刑法的变通需要与民族自治地方的风俗习惯相结合，同时不能违背基本的法律原则，立法者不好把握其中的分寸。加上刑法变通的理论研究还不是完全的成熟。民族自治地方相对于汉族聚居区而言，又缺乏有经验的立法学者。因此也间接的导致了刑法变通规定的难产。
第三，我国民族居住特点的制约。我国的民族众多，而且存在“大杂居，小聚居”的特点。有的一个民族分散在各个民族自治区，有的一个民族自治地方居住着多个民族。这一相对特殊的居住特点，导致了无论是以地方的管辖为标准，还是以单个的民族为标准，都很难制定出一个有效的变通规定。
四、民族自治地方刑法变通的立法建议
少数民族的风俗习惯（一）刑法变通的原则
由于我国少数民族地区的特殊性，当地的实施国家刑法时有必要进行一定程度的变通，
但应注意到变通也应该遵循一定的原则。
第一，以宪法和法律为依据原则。我国的社会主义法律体系是一个有机的统一体。首先，宪法具有最高的法律效力，是制定各种法律的依据，变通规定亦不得与宪法相矛盾。因此，在制定刑法变通规定的时候，应该充分的考虑到法律体系的整体性。此外，除了要依据宪法外，刑法的变通还应该不与我国的《立法法》相抵触，例如《立法法》规定了我国的民族自治地方制定自治条例和单行条例不得违背法律或行政法规的基本原则。值得注意的还有，刑法的变通规定决不应该与自治条例相矛盾，两者应该保持统一性。
第二，可操作性原则。首先，刑法变通规定必须符合民族自治地方的特点才具有可行性。其次，对于少数民族地区的风俗习惯应该要辩证的看待。并不是说所有的风俗习惯都应该保留，应该取粗存精。对于那些原始的、野蛮的风俗习惯予以坚决的摒弃。比如我国壮族的习惯法中就有发现通奸后女方不承认就五马分尸的野蛮规定，这种习惯法就属于犯罪行为，应该予以坚决的废止。
第三，适用时间暂时性原则。由于我国的少数民族地区经济、文化相对较为落后，很多地区还有大量的文盲、半文盲存在，如果对于这些还没有完全开化得地区统一适用刑法，不
但难以达到效果，反而可能激化矛盾，从而影响民族间的团结和国家的稳定。因此，在这些地区暂时的适用刑法的变通规定，有利于当地民族逐渐的接受法制理念，最终达到处罚及预防犯罪的目的。
（二）刑法变通的主体
我国2000年7月实施的《立法法》规定了犯罪与刑罚只能由全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会制定，但是1997年现行《刑法》第90条又规定了刑法的变通权可以由省或者自治区的人民代表大会行使。从法理上看，《立法法》的效力要高于《刑法》，那么刑法变通权的主体则有待商榷。笔者建议可以通过全国人民代表大会作出立法解释的方法来确定刑法变通权的主体。
（三）刑法变通的形式
刑法变通与刑法的关系应该属于特殊与一般的关系，所以对刑法变通采取单行法的形式单独颁布。由于我国境内民族众多，民族自治地方更多达155个，如果简单的以民族或者自治地方为单位来制定刑法变通显然不切实际。具体可以由国家单独制定一部刑法变通的单行法规，分条款来列举各民族风俗习惯问题。
参考文献：
[1]吴宗金，张晓辉.中国民族法学.北京：法律出版社.2004.
[2]赵小锁.论中国民族自治地方的刑法变通或补充规定.人民司法.2000.
发布评论