谢水江诉奉化市国土资源局案：浙江省奉化市人民法院行政判决书
（要求履行法定职责）
发表时间:2006-10-13 9:37:00 阅读次数:455
(2006)奉行初字第21号
原告谢水江，男，1971年11月21日出生，汉族，农民，住奉化市莼湖镇街西村。
委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人徐利平，浙江之星律师事务所律师(未到庭)。
被告奉化市国土资源局，住所地奉化市中山西路16号。
法定代表人汪德，男，局长。
委托代理人孙岭洁，男，46岁，奉化市国土资源局干部。
委托代理人方善康，、浙江锦屏律师事务所律师。
原告谢水江因要求被告奉化市国土资源局履行法定职责，于2006年7月26日向本院提起行政诉讼。本院于2006年7月27日受理后，于2006年7月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2006年8月23日公开开庭审理了本案。原告谢水江及其委托代理人袁裕来、被告奉化市国土资源局的委托代理人孙岭洁、方善康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢水江于2006年3月23日向奉化市市长电话办公室反映奉化市莼湖镇莼民路20号陈妙意户违规建房要求查处。被告奉化市国土资源局在收到原告的投诉后遂予以立案调查及答复，但在原告起诉之前未作出处理决定。
原告谢水江诉称：2006年3月，原告东首住户陈妙意未经批准，将原来的二层楼房拆除后，并向西、北、南方向扩建，改建为三楼，共非法占用土地50平方米，3月23自开始，原告向有关部门投诉几十次，至5月18日，市长电话回复及奉化市规划局答复均认为本案应由被告进行查处。5月31日，被告答复由莼湖镇街西村委会自己处理。由于街西村委会没有处理，原告继续向被告投诉，7月5日，被告答复不再受理。原告认为陈妙意未经批准非法占用
土地建造房屋，违反了《土地管理法》规定，依法予以查处是被告的法定职责，至今被告仍未履行法定职责，其行为．已构成行政不作为，请求法院判令被告限期对陈妙意非法占用土地建房的违法行为依法进行查处。
被告奉化市国土资源局辩称：陈妙意在拆翻建房屋时移位建房占用街西村宅基地49.56平方米，其侵占的是莼湖镇街西村的集体土地，本案原告谢水江是街西村村民，其不能代表该村集体组织或多数村民的意志，无权提起诉讼。同时原告称陈妙意的建房涉及到了自己的相邻权，从现状看，陈妙意的房屋与原告的房屋根本没有任何接触，且离开一定距离，根本不存在相邻权，故本案原告主体不适格。被告在获悉陈妙意移位建房后，立即进行现场勘测、取证，并向陈妙意发出了“责令停止土地违法行为通知书”，本案正在查处中，根本不存在行政不作为。请法院驳回原告谢水江的起诉。
原告在起诉时提供了以下证据证明其曾于2006年3月23日起向有关部门反映要求被告履行法定职责而提出的申请事项：1、市长电话办理回复单，原告谢水江于2006年3月23日上午向奉化市人民政府市长电话办公室打电话反映在本市莼湖镇莼民路20号住户违规建房要求查处而提出的申请。经质证，被告认为原告向市长电话办公室反映就莼湖镇莼民路20号户违法建房要求有关土地行政主管部门查处的申请其真实性无异议。
被告于2006年8月9日向本院提供了以下证据及依据：1、被告于2006年4月7日所作的土地违法案件现场勘测笔录复印件一份；2、申请人陈妙意的奉化市个人拆翻建审批表复印件一份；3、奉集建(93)字第9一0591号集体土地建设用地使用证复印件一份；4、被告于2 006年4月28日作出的责令停止土地违法行为通知书及送达回证复印件各一份；5、关于谢水江等人反映违法建房问题的调查报告一份；6、《中华人民共和国土地管理法》第八条、《宁波市农村宅基地管理办法》第二千兰条的规定。经质证，原告认为，对上述证据的真实性无异议，但其证据的内容及依据不能证明陈妙意建房占用的部分土地属合法及被告对违法用地的行为已履行法定职责的事实，原告遂提供了以下证据：1、奉化市规划局于2006年5月18日所作的关于莼湖镇街西村谢水江等人反映问题的答复；2、被告于2006年5月31日所作的奉化市国土资源局信访事项处理意见书；3、被告于2 006年7月5日作出的奉化市国土资源局信访事项不再受理通知书。经质证，被告认为，上述证据的真实性没有异议，但该证据不能证明被告行政不作为，反而证明被告对原告的信访进行了答复，且对申请事项正在查处的事实。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据均确认为有效证据。 经审理查明：2006年3月，与原告谢水江房屋同一座向的东、首住户陈妙意未经批准，将原来的二层楼房拆除后，分别
向西、北、南方向共占用村集体土地近50平方米改建成三层楼房，致二住户房屋中间的一条行路变窄。原告以陈妙意的违法行为涉及到了原告的相邻权及违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，遂于2006年3月23日始向奉化市人民政府市长电话办公室及被告单位投诉，要求被告依法予以查处。2 006年4月7日，被告收到原告的投诉后，经过调查于同月28日立案，并于当日向陈妙意发出责令停止土地违法行为通知书，于2006年5月31日，被告答复原告就投诉事项由街西村自行处理，由于街西村委会没有处理，原告继续向被告投诉，2006年7月5日，被告答复不再受理。现被告对原告的原投诉事项正在查处中。
本院认为，原告谢水江以其所在村村民陈妙意非法占用村集体所有土地建房而涉及相邻权起诉被告奉化市国土资源局履行法定职责，具有原告主体资格。原告关于要求查处的申请事项系被告的法定职责，原告的诉讼请求符合法定条件。但被告在收到原告关于要求查处的投诉申请后，遂予以立案调查，并向违法用地者发出了责令停止土地违法行为通知书，至于被告未予及时作出处罚(理)决定，是鉴于案件在查处中需由有关部门配合等实际情况所致，因考虑到被告对原告申请的事项正在着手查处，若确认被告的行为违法或责令限期履行法定职责无实际意义，且对原告的权益亦不会造成一定影响，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项
的规定，判决如下：
驳回原告谢水江要求被告奉化市国土资源局限期对陈妙意非法占用土地建造房屋的违法行为依法进行查处的诉讼请求。
本案诉讼费280元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费280元；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为810060143738093001，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 戴 亚 忠
审 判 员 江 早 国
审 判 员 姚 杰
奉化市人民法院
二OO六年九月三十日
书 记 员 周 梅 舟
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姓名：袁裕来律师 时间：2006-12-13 17:02:00
撤诉申请书
申请人谢水江，男，汉族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖镇街西村5组31号。
申请人诉奉化市国土资源局不履行查处土地违法行为法定职责一案，你院正在审理之中。现奉化市国土资源局已经作出处罚决定，故申请撤诉。
此致
宁波市中级人民法院
申请人谢水江
特别授权代理人袁裕来
2006年11月28日
姓名：袁裕来律师 时间：2006-10-13 9:30:00
行政上诉状
上诉人（一审原告）谢水江，男，汉族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖镇街西村5组31号。
被上诉人（一审被告）奉化市国土资源局，奉化市中山西路16号。
法定代表人汪德，局长。
上诉请求：
一、撤销奉化市人民法院（2006）奉行初字第21号行政判决；
二、判令被上诉人限期对于陈妙意非法占用土地建造房屋的行为依法进行查处。
事实和理由：
被上诉人不履行法定职责，一审判决依法应该判令限期履行，驳回上诉人诉讼请求错误。
一、上诉人针对陈妙意未经批准非法占地建房行为，向被上诉人提出投诉，最早时间是3月22日，被上诉人至今没有作出过相应的处理决定，显然已经构成行政不作为。
二、由于陈妙意非法占用土地建房行为涉及了上诉人的相邻权，上诉人有权提起行政诉讼，一审对于此也予认定。
三、一审法院认为，被上诉人未及时作出处罚决定，是鉴于案件查处过程中需由有关部门配合等实际情况所致。
这一理由，不能成立的。《土地管理法》第77条第1款规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”也就是说，不论是否符合城市规划，陈妙意的违章建筑，都应该予以拆除。
退一步说，即使陈妙意的违章建筑是否符合城市规划，对被上诉人作出处罚决定有影响，被上诉人应该由自己作出判断。必须有关部门配合之说，没有法律依据。
综上所述，特提起上诉。
此致
宁波市中级人民法院
上诉人：谢水江
2006年10月11日
行政上诉状
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