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并购的实质就是股权转让或资产转让。中国相关部门陆续出台外资并购的专项法律规定，为外资并购扫除了法律障碍。下面谈谈涉外并购中需注意的法律特性: 一、外商投资方向指引 我国目前主要通过对外商投资产业导向的立法来调整外资的流向，对外资进行宏观控制。我国多次修订《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(下称《指导目录》，最新指导目录为2004年11月修订，2005年1月1日起施行)。根据这些规定，外商投资项目可分为鼓励类、限制类、禁止类和允许类四个类别。随着我国“入世”时的承诺，《外商投资产业指导目录》也将进一步修正，但无论如何，这是选择并购对象时必须首先要考虑的法律问题。 二、外商参与企业并购的主体身份 外商对国内企业进行并购，一般会以以下几种身份出现:国外母公司; 中国境内的独资公司或占控股地位的合资企业; 在中国境内举办的投资性公司。 ⊙国外母公司 对于外商直接以国外母公司的身份来进行并购中国企业，一般来说没有特别的主体资格限制。但这种收购方式只被一些中小规模的外商所采用。对于大型跨国公司来说，由于其有严格的区域投资计划，中国只是其战略布局中的一部分，很少由国外母公司直接来进行并购，而往往通过其子公司来完成并购计划。 ⊙中国境内的独资公司或占控股地位的合资公司 外商以其在中国境内的独资公司或占控股地位的合资公司(以下简称外商投资企业)来进行并购是实践中最常见的方式之一。外商在以此种模式进行并购时应注意如下几点: ○关于行业禁入。中国的外商投资企业虽然是中国法人，但由于其投资者的特殊身份，因此它在境内进行投资(此处为广义的解释，包括并购)时就受到了《指导目录》的限制。属于国家禁止外商投资的行业，外商投资企业不得作为此类公司的股东或发起人。因此这就避免了外商通过“曲线救国”规避法律的行为。 ○对于外商投资企业进行并购的资质要求 并不是所有的外商投资企业均可以成为并购的主体，它在资质上必须具备如下条件:(1)注册资本已缴清;(2)开始盈利;(3)依法经营，无违法经营记录。只有这样的外商投资企业才有资格对其他企业进行并购。 此外，新《公司法》颁布之后，取消了对外累计投资额不得超过本企业净资产50%的限制性规定，登记机关也不会出具外商投资企业具备投资资格的证明。更加方便了外商投资企业进行并购的这一投资方式。 ⊙投资性公司 外商在中国设立专门的投资性公司的要求是比较高的。如要求举办投资公司的外国投资者在申请前一年的资产总额不低于四亿美元，且该投资者已在中国设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，并有三个以上拟投资项目的项目建议书已获得批准; 或者，外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上从事生产或基础设施建设的外 商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过3000万美元等等。因此这就将设立投资性公司的外商基本局限在一些进入中国较早的跨国公司。 三、外商并购中的反垄断审查 目前已经在我国证券市场上市的公司，基本上都处于所属行业的前列甚至处于龙头地位，而跨国公司收购这类上市公司获得控制权之后，不仅可以迅速占领市场，还往往导致对被收购企业所在国的产业结构和产业安全发生无法预见的变化。出于保护本国产业结构和产业安全、维护国家利益等方面的需要，各国对准许外资进入的产业领域均进行了一定的限制。我国正在制定反垄断法和防止不正当交易法，外商并购应密切注意。 四、外商并购企业的部分程序性要点 外商并购的常见方式，是提高其在合资企业中的出资比例，逐步达到控股的目的，或者买下中方全部的投资权益，将合资企业改组为独资企业; 或者随着国有资产逐步从非竞争性行业中的退出，部分国有企业和上市公司也成为了外商并购的目标。本文对于并购合资(合作)企业和国有企业及上市公司过程中涉及到的一些特殊的程序性要求予以简要说明。 ⊙并购中外合资(合作)企业 中外合资企业的合作一方进行股权转让，同我国《公司法》中的规定有所不同。中外合资企业的合作一方转让股权则需经过如下程序: ○由合营企业董事会全体董事对注册资本的转让事项一致通过，并作出决议。 ○合营其他投资者同意股权转让。 注意，这里同新《公司法》不同之处在于，合营企业的其他投资者如果不同意一方转让其股权，则该股权转让不能成立。不同意转让的一方没有义务购买该转让的出资，也不能对其拒绝购买的行为视为同意转让。 值得注意的是，这种同意权不仅仅是对于股权转让本身的同意，而且也是对股权转让协议的具体规定的同意。 这里，合营企业的其他投资者同样拥有对该股权转让的优先购买权。 ○经审批机关批准和登记机关变更登记。 违反上述规定的，其转让无效。 ⊙并购国有企业 外商并购国有企业则主要涉及到国有资产管理的有关规定。 ○国有资产的出售或国有股权进行转让时(包括外商投资企业中的中方以国有资产投入形成的出资的转让)，必须经有资格的评估机构评估，并经国有资产管理部门确认评估结果。经确认的评估价作为并购定价的基础。 ○对于股份有限公司中的国有股权的转让，根据规定，转让价不得低于每股净资产价值，同时必须结合净资产收益率、实际投资价值、近期市场价和合理的市盈率等因素来确定。 ⊙并购上市公司 由于中国的证券市场中上市公司的股份被划分为公众股、法人股、国有法人股、外资股等多种类型，不同的主体只能购买相应的股份，因此外商并购中国上市公司的法律环境并不乐观。 在中国的证券市场上有过将国有法人股协议转让给外商的案例，但1995年国务院发出通知要求暂停将上市公司的国家股和法人股转让给外商，这似乎堵死了外商并购上市公司的路。然而1997年发布的《股份有限公司国有股股东行使股权行为的规范意见》中，允许国有股股东“依法”向境内外法人和自然人转让国有股份。 (作者系本集团外商法一部执业律师) |
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