本文从外资并购我国境内企业的特点出发，探讨了我国对外资并购的反垄断立法的必要性，分析了我国对外资并购的反垄断立法存在的缺陷，提出应借鉴发达国家的经验，对我国现行有关外资并购的法律规制进行整合，完善我国对外资并购的反垄断的法律规制。
我国加入WTO以来，外资在我国的投资形式发生了很大变化，外资并购境内企业即为表现之一，而且这一现象越来越多。目前，外资的并购对象更多地转向国内诸多在本行业具有重要地位的企业，涉嫌垄断，日益引起社会广泛关注，其中最引人注目的案例当属凯雷集团收购我国工程机械领域的重要企业徐工集团。为此，本文试图对我国对外资并购反垄断立法作一粗浅分析。
一、我国对外资并购反垄断立法的必要性
外资并购在我国始于20世纪90年代初。由于在政策法律方面对非上市国有企业的限制相对较少，因此外资并购最早是从对非上市企业的并购开始的。外资并购我国境内企业主要有以下特点：
第一，外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。据不完全统计，2000年以来，跨国公司在对境内企业的并购中，除了国内上市股份公司或国家产业政策有明确股权比例限制的企业以外，都获取了绝对或相对控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司50%的股份；法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业，上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%。[1]这种控股并购是跨国公司全面衡量在华投资风险、资源投入、技术保密、企业控制和投资效率等因素后所做出的战略选择，也在一定程度上为其垄断中国市场奠定了基础。
第二，外资采用系统化、大规模的并购方式，企图获得更多的行业控制权。所谓系统化并购，是指投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。[2]通过系统化、大规模的并购投资，投资者在很大程度上控制了我国某些行业甚至已经形成了垄断状态。按销售收入计算，目前外资在电子及通信设备制造、皮毛制造、服装生产、文体用品制造等四个行业中所占比重均已超过50%；按利润指标计算，仪器制造业、电子通信设备和交通运输设备制造等行业，外资均占50%以上；按市场份额计算，外资企业生产的摄像机、传真机的市场占有率
分别高达99%和98%，移动电话为70%，大中小型计算机为75%，机床为63%，微型计算机为60%，日本“富士”、美国“柯达”彩胶卷为85%以上。[3]由于外资对我国某些行业及其主要产品的控制，导致国内市场竞争加剧，给我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。
第三，外资并购投资领域拓宽，更加注重在高新技术和高附加值产业并购控股。这一变化是伴随着新一轮全球生产要素优化重组和产业结构的调整升级而展开的，例如，2001年4月通讯集成电路供应商——美国的IDT公司并购我国的新涛科技(上海)有限公司，阿尔卡特控股上海贝尔，美泰克控股荣事达等，都是外资控股并购我国高新技术和高附加值产业的典型案例。
我国作为发展中大国，既要鼓励投资者来华并购企业，充分发挥外资并购在调整企业法人治理结构、弥补资金不足、提高管理水平、引进先进技术、推动我国企业实现规模效益以增强国际市场竞争力等方面的积极作用；更要特别关注并克服外资并购所带来的一些负面影响，如排挤民族产业、造成金融风险甚至威胁我国的经济安全等。这些问题都源于外资并购带来的垄断。同时，放眼世界各国的反垄断立法，对企业合并的调整都属于其核心内容之一。
这就要求我国必须对外资并购中可能形成的垄断通过立法加以必要的规制，以保护民族工业的进一步发展和维护公平的竞争秩序。
二、我国对外资并购反垄断立法的现状
虽然改革开放以来我国在投资体制、公司企业等方面采用了内外有别的立法体制，专门就外商投资确立了较为详尽且有别于内资待遇的法律规则，但有关外资并购的规制主要适用现行外商投资企业法、公司法、证券法等法律中的原则性规定。
有关外资并购的行政规章主要有：《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《外资参股证券公司设立规则》、《外资参股基金管理公司设立规则》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》，但专门规制外资并购垄断的法律法规仅有三部：《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
通过对我国现行外资并购反垄断立法进行分析，可以发现我国外资并购反垄断立法主要存在以下缺陷：
第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，表现为有关整体外资并购立法缺乏规划性、超前性。现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况。
第二，立法层次及效力位阶偏低。现有的外资并购反垄断规制的法律依据均为行政规章的范畴，这与规范投资者进行投资应遵循的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其各自的实施细则，在法律权威上产生极大的反差，加之行政规章较法律、行政法规所具有的不稳定性，可能导致投资者因难以预期、投资风险加大而却步。这样，投资者选择并购方式进入，就可能由于法律依据的差异而失去并购本身给其带来的经济上的优势，这必然会打击投资者通过并购方式投资我国的积极性，而这显然有悖我国制度设计的初衷。
第三，内容不完备。外资并购的反垄断法律规制需要相关法律法规的互相配合。综观各国的
立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角。《中华人民共和国证券法》第4章虽然专门针对上市公司收购问题做出了详尽的规定，但并未涉及到外资并购的反垄断问题，《中华人民共和国公司法》第9章对公司合并有明确的规定，但内容过于原则化，特别是针对外资并购的可操作性较差。[4]而新颁布的《中华人民共和国反垄断法》对外资并购也仅有一个条文进行了规定。
第四，缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是因我国现行规范性文件之间不协调、不衔接，甚至是相互冲突造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审核批准。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定“企业被兼并须经政府主管部门批准”。而《國务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批……中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业(包括地方管理的)的产权转让，报国务院审批。”《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有资产监督管理机构“决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准”。以上是关于国有企业产权被并购时的审批制度，而且截至目前都是有效的，其中相互矛盾、缺乏协调的诸多规定，往往使并购主体和司法机
关无所适从。
三、可资借鉴的国外对外资并购的反垄断立法外资企业法
当今世界主要的发达国家在制定国内反垄断法律制度时，都会对企业合并行为做出必要的规制，尽管这些国家在立法体例、立法模式以及规制方法上存在着这样那样的差异，但都毫无例外地包含着对外资并购的规制。
美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是世界上并购法律体系最复杂、最健全、最完善的国家，融国内并购、外资并购和对外并购反垄断规制于一体，确立了行政机关和司法机关分工协作的管理机制。其规制措施有如下特点：(1)形成了由多層次、多形式法律组成的体系，主要包括联邦反托拉斯法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》)、法院判例积累而成的判例法以及政府颁布的企业并购指南(1968年、1982年、1988年、1992年)，此外还包括各州的并购法律。(2)在国际社会最为完备的市场细分准则基础上，确定了细致的法律规则。根据其《1992年的横向并购准则》，将市场细划为产品市场与地域市场。(3)反垄断规制的法律非常严格，主要体现在禁止并购的具体规定较多，豁免规定则较少。(4)在对外资并购的法律规制上，主要表现为区分行业的限制，诸如通讯和交通业、不动产和自然资
源开发业、能源和动力产业、银行和保险业等。
作为大陆法系代表的德国确立了外资并购与国内并购一体适用的法律体系，以及赋予单一行政执行机关独立监管权的机制。德国的规制措施有如下特点：(1)对企业并购反垄断法律规制的依据主要是《反限制竞争法》。(2)在程序上设有事前登记和事后审查双重制度。所有的并购都应办理登记手续，同时被认为会对市场竞争产生重大影响的并购必须进行事后申报。这些企业，在其并购登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。[5](3)设在联邦政府的卡特尔局作为独立的执行机关，享有合并监督权、质询权、评估权、处罚权。(4)对并购进行控制的实质性依据是根据市场份额推断一个企业是否达到市场支配地位。
综合美国和德国反垄断立法规制措施的特点，我们不难看出，出于国家利益的考虑，各国对外资并购都相继确定了不同于内资并购的法律规则及审查机制，出现了以反垄断法为基础、对外资并购实施特别规制的现象。
四、我国外资并购法律规制体系的模式选择
在我国目前的法学理论界，对外资并购反垄断规制法律体系的设计主要有以下三种模式设想。
第一，“单轨制”模式。持此观点的学者认为，废除内外有别的“双轨制”立法模式，向内外统一的“单轨制”立法模式转变已是大势所趋，因而外资并购和我国国内企业之间的并购反垄断规制法应当合二为一，即制定一部国内企业合并与外资并购同时适用的法律，作为并购法律制度的基础。这种观点同时主张外资并购与境内并购毕竟存在差异，为顺应这样的差异，在基本法律制度中应当以例外规定的方式加以调整。
第二，“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因而，对外资并购和国内并购应当分别立法加以规制，并将外资并购反垄断规制的法律制度纳入到外资管理的范畴。
第三，“外资法”模式。持此观点的学者认为外资并购涉及多种社会关系，使得外资并购不可避免地与外商投资企业法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法、反垄断法等法律发生紧密的联系，在对外资并购进行反垄断法律规制时应当充分考虑以上各法律之间的协调配合，既要避免法律之间的冲突，又要避免法律之间的重复，因此，应当制定统一的外国投资法，整合现行有效的所有有关外商投资的法律、法规及其他规范性文件，其中专门对外资并购的产业政策及反垄断规制作出明确规定。
虽然以英美为主的大多数发达国家在企业并购的法律规制方面并无国内与国外的区分，使得“单轨制”模式貌似代表着立法方向，但我们不能只注重与国际接轨而置我国基本国情和生产力发展水平于不顾。我国是发展中国家，处于市场经济的初级阶段，民族工业相当薄弱，企业普遍缺乏国际竞争力，如此情形下采用“单轨制”模式必然会对我国的民族工业造成巨大冲击。事实上，即使在发达国家中，如澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”立法模式，而采用了区别对待、分别立法的模式。而“双轨制”模式虽然能够反映我国的具体国情，保护民族工商业的发展，但这种做法既不符合我国的入世承诺，也与反垄断立法的趋势相违背，而且作为公法规范，外资并购与国内并购反垄断规制的大部分法律内容都相同，分别立法也不符合立法的效率原则。而“外资法”模式不过是对现行有关外商投资立法的整合、重构与完善，本质上并未超出“双轨制”模式。[6]
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