【案由】行政 行政行为种类 行政强制
【审理法院】西安铁路运输中级法院
【审理法院】西安铁路运输中级法院
【审结日期】2020.12.29
【案件字号】（2020）陕71行终1255号
【审理程序】二审
【审理法官】孙毅张博柴苗
【审理法官】孙毅张博柴苗
【文书类型】判决书
【当事人】西安市城市管理和综合执法局;陕西名耘置业有限公司
【当事人】西安市城市管理和综合执法局陕西名耘置业有限公司
【当事人-公司】西安市城市管理和综合执法局陕西名耘置业有限公司
【法院级别】中级人民法院专门人民法院
【原告】西安市城市管理和综合执法局
【被告】陕西名耘置业有限公司
【本院观点】本案争议的焦点为：被诉的责令限期拆除决定书是否违法。
【权责关键词】合法违法勘验笔录质证合法性新证据证据不足行政强制行政处罚维持原判撤销原判
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【本院查明】本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。
【本院认为】本院认为，本案争议的焦点为：被诉的责令限期拆除决定书是否违法。首先，应确定被诉责令限期拆除决定书是否属于行政处罚。根据《行政处罚法》第八条第七项规定，法律可规定其它处罚种类。《XX乡规划法》作为法律，可以规定其它行政处罚种类。《XX乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府XX乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的…”，因此，《XX乡规划法》第六十六条规定的“责令限期拆除”应认定为行政处罚。此外，该涉案文书虽然使用的法律依据为《中华人民共和国XX乡规划法》和《西安市XX乡规划条例》，但从程序上看，上诉人西安市城市管理和综合执法局作出责令限期拆除决定，适用了行政处罚的程序。由于行政处罚的程序较为严格，对行政相对人的权利保护也更为有利，故对于此种行政机关自设义务的程序选择，本院亦予以确认，相应的司法审查也按照行政处罚法进行。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，将涉案房屋拆除应视为较重的行政处罚，但上诉人西安市城市管理和综合执法局一、二审期间均未提交该责令限期拆除决定书已经行政机关的负责人集体讨论的证据，应视为没有证据。故，西安市城市管理和综合执法局作出的涉案责令限期拆除决定书，主要证据不足，违反法定程序，
应予撤销。一审判决关于现场勘验笔录对案涉建筑核查不清一节认定不当，本院予以指正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元由上诉人西安市城市管理和综合执法局承担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-01-26 21:58:30
西安市城市管理和综合执法局与陕西名耘置业有限公司其他二审行政判决书
西安铁路运输中级法院
行政判决书
（2020）陕71行终1255号
上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局。
法定代表人张水利，局长。
委托代理人张利波。
委托代理人杨建超。
被上诉人（原审原告）陕西名耘置业有限公司。
法定代表人宋德宏，负责人。
委托代理人肖阳阳。
上诉人西安市城市管理和综合执法局与被上诉人陕西名耘置业有限公司行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认为，被告作出的西城执决字高新06[2018]第007号《西安市城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》是否合法。原告对被告的职权依据无异议。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条之规定，人民法院应当在对案涉的行政行为进行全面审查，包括事实依据的审查。城管部门在收到规划部门做出的《违法建设认定函》后，应对违
法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建筑为之和面积是否属实，设施当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关的笔录和记录。本案中，被告根据西安市规划局高新分局《关于东大温泉1号住宅楼违法建设认定的函》（西高规函（2018）390号）对于2018年12月12日对原告案涉建筑进行现场勘查，其笔录记载“勘验情况就结论：2018年12月10日我局接到西安市规划局高新分局移交的《违法建设认定函》认定位于XX道XX路西侧，西安市秦东皮件厂以北，西安市东大石化机械厂以南的东大温泉1号住宅楼项目，地下某某地上某某剪力墙结构，总建筑面积约45000㎡，我局依据2018年12月12日对你公司进行了勘验。”现场勘验情况如下：后笔录中并未记录现场勘验的情况。仅附被告工作人员手绘平面图一张且图中所载面积与认定函所述面积不一致，无现场违建物照片，及而确切该地下10层及地上26层建筑的实际面积及各层情况。换言之，虽有勘验笔录，但未记载违法建筑物现场实际勘验情况。故，被告对案涉建筑核查不清的情况下，作出案涉《责令限期拆除决定书》明显事实不清证据不足，应予以撤销。综上依据依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告西安市城市管理和综合执法局作出的西城执决字高新06[2018]第007号《西安市城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》。
上诉人西安市城市管理和综合执法局上诉称：1.此案并非是以拆违代征收的滥用职权行
为，而是认真贯彻落实《中共中央国务院关于加强城市规划建设管理工作的若干意见》精神的举措，更是政府依法治理城市的体现；2.原审判决违反最高院关于强制检索和类案同判的规定和要求；3.原审判决适用法律、法规错误，应撤销原判决，发回原审人民法院重审；4.原审判决认定事实错误，应撤销原判决，发回原审人民法院重审；5.原审法院违反法律、司法解释的规定，没有进一步核实《现场勘查笔录》的真实性、合法性；6.原审判决确定证据的证明标准对上诉人过于苟刻，进而放纵了被上诉人的违法行为；7.《现场勘查笔录》存在的所谓瑕疵并不影响整个行政行为的合法性，即《现场勘查笔录》不属于《行政诉讼法》第七十条中的主要证据；8.原审法院对行政机关的监督不能过于片面强调制约行政权力的滥用保护公民的合法权益，亦应保障行政权力的正当行使和效率，维护城市土地和空间资源的有序利用和正常的市容市貌，避免浪费执法资源。请求二审法院：依法撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初67号行政判决书，发回原审人民法院重审。
被上诉人陕西名耘置业有限公司答辩称：1.上诉人应该依法行政，法无授权即禁止;2.上诉人对其行政行为的合法性具有举证职责，其在上诉状中称勘验笔录，有执法记录仪，但在一审中并未提供，根据《行政诉讼证据若干问题的规定》第1条，上诉人应提供其作出其具体行政行为的全部证据，因上诉人未提供，所以其应承担其严重后果，而非原
行政上诉状审法院要求其提供才进行提交;3.认定函中的面积与勘验笔录中的表绘图不一致，且勘验笔录没有现场照片和详细记载，该组证据不能体现该建筑面为45000㎡，说明上诉人责令限期拆除决定书的事实依据不足。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
二审期间上诉人西安市城市管理和综合执法局提交了一份证据：现场勘验照片及视频资料，证明其行政行为的合法性。
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